继春节前夕吉林网警总队民警提醒网民,对网上流传的香港艺人“艳照”,“只要认定是淫秽色情图片,尽量不要动,浏览、复制、粘贴、下载、传播等行为都是违 法的”后,据《海南特区报》报道,海南公安厅有关人士也向媒体表示,吉林警方的提醒是有法律法规的依据的.那么这个依据是什么呢?原来,1997年12月 公安部发布的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》规定:“任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播下列信息:……(六)宣扬封 建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的”,否则就可能:“由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下 的罚款……”

但是,这一规定已经不能作为执法的依据.因为2005年颁布的《治安管理处罚法》规定:“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品 等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘 留或者五百元以下罚款.”也就是说, 查阅淫秽信息已经不再规定为是违法行为.公安部的《管理办法》是1997年制定的部门规章,而《治安管理处罚法》是2005年制定的法律,依据“上位法优 于下位法”、“后法优于前法”的原理,公安部门执法应当适用《治安管理处罚法》而非《管理办法》.如今,没有一项法律、行政法规规定查阅淫秽信息是违法行 为,公安部的《管理办法》其实已自然失效,至少涉及查阅淫秽信息的这一条已自然失效.

吉林警方也许认为,只要这一法律并没有被废止,那么就可以适用.然而事实上,法律效力的废止有两种,明示废止与默示废止.明示废止是指在新法或者其他法律 文件中规定废止旧法;默示废止,即在适用法律中,出现新法与旧法冲突时,适用新法而使旧法事实上废止.如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾时,应当按 照“新法优于旧法”等办法解决矛盾,旧法被新法“默示”地废止.显然,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》关于查阅“淫秽、色情”是违法的规定, 已经因为《治安管理处罚法》的出台而效力废止,并不需要专门的立法机关明确来废止这一规定的效力.

在现实生活中,对于明显相冲突的法律、法规与规章,公民无法诉诸司法机关对其进行审查,从而宣布其无效,而只能向全国人大和相关行政机关上书,要求进行审 查或者主动撤销,而这种形式由于不具外在强制性等种种原因,难以撬动对法律、法规、规章进行有效的审查.司法审查机制的缺失,导致有些执法机关经常利用事 实上已经废止或者无效的规定来侵犯公民的权利,这无疑是法治建设的一大缺漏.